在從事外商投資企業登記注冊工作中，筆者碰到了一種比較特殊的情況。即：投資者在取得審批機關批準證書后，尚未向登記機關辦理登記手續，投資者已發生了變更，對此應如何處理？筆者就這種情況是否合法、有據進行初步的探討。
投資者發生變化的情形主要有以下兩種：
其一，由原有投資者的子公司或者控股公司出面投資。原因主要有：一是規避某些投資者所在國家或者地區的政策限制，由其注冊的離岸公司作為新的投資者，這種情形較多發生在臺灣等地區的投資者身上；二是規避投資者所在國家或者地區較重的投資收益稅賦，同樣由其注冊的離岸公司作為新的投資者；三是一些大公司由于內部管理體制的限制，較大規模的投資需要高層決策者批準，為便于今后的投資管理，臨時決定由其下屬公司進行投資；四是一些跨國公司由于經營戰略的調整，改由其投資的公司或地區性公司直接參與投資。
其二，外國投資者因某種原因不再投資，而地方政府前期付出的招商成本較高。為避免前功盡棄，地方政府又求助于對該行業有投資意向的其他投資者。
筆者認為，投資者在企業設立申請取得審批機關批準證書后進行了股權轉讓，再經原審批機關批準，由新的投資者持兩次批準文件，向登記機關申請設立登記。依據目前有關法規的規定，其股權轉讓的法律效力值得商榷，操作上也沒有法規依據。
根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》（以下簡稱“外資三法”）、《公司法》及其他有關規定，作為外商投資企業的最高決策機構——董事會將決定企業的一切重大問題，包括注冊資本的轉讓，即我們通常所稱的股權轉讓。另外，根據“外資三法”和《公司法》的規定，外商投資企業營業執照的簽發日期即為該企業的成立日期。顯然，外商投資企業登記注冊之日為外商投資企業董事會成立之日，即自營業執照簽發之日起，董事會方能行使公司章程賦予的職權。根據《企業法人登記管理條例施行細則》的有關規定，企業改變登記注冊事項的，應當提交董事會作出決議。但是在營業執照簽發之前，董事會尚未成立，其作出的決議顯然不具法律效力。
目前對外商投資企業股權轉讓，除了“外資三法”和《公司法》外，工商機關依據的規定主要是《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》。該規定所定義的外商投資企業投資者股權變更是指在中國境內設立的中外合資企業、中外合作企業和外資企業的投資者發生變化或者在企業的股權發生變化。也就是說，股權轉讓的概念只有在企業設立以后方能成立，在企業設立之前，投資者進行的股權變更顯然無法適用上述規定。
另外，根據“外資三法”及其實施細則的規定，投資者應當自接到批準證書之日起30日內向登記機關申請登記，領取營業執照。投資者接到批準證書后，決定進行股權轉讓，召開董事會議，制作相關文書，再向審批機關申請變更，審批機關自接到規定報送的全部文件之日起30日內決定是否批準。一般情況下，這個周期顯然要超過30天。根據前述規定，投資者在接到批準證書1個月后再向登記機關申請設立登記，登記機關可以不予受理。但是，對于在這種情況下申請辦理外商投資企業的行為，相關法律、行政法規并未作出明確的禁止性規定。
在全國各地大力改善投資環境、創造投資條件、吸收更多外資的大環境下，不能簡單地將在設立登記前投資者發生變化的企業“一刀切”，應本著實事求是的態度，從促進經濟發展的角度出發，在法律允許的范圍內，針對不同情況分別處理，為外國投資者解決實際問題。
對于投資者發生變化的第一種情形，可以予以登記注冊，因為原投資者直接或間接通過其離岸公司或者控股公司進行了投資。但是在登記時應要求原投資者提供新、老投資者的相關證明文件，并出具情況說明，寫明投資者發生變化的具體原因。
對于投資者發生變化的第二種情形，原則上不能予以登記。根據《行政許可法》的規定，企業名稱屬于行政許可事項，依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的以外，均不得轉讓。另外，《企業名稱登記管理實施辦法》第三十五條第一款也明確規定：預先核準的企業名稱在保留期內不得用于經營活動、不得轉讓。轉讓行為的主要表現形式為權利人的變更，保留期內的企業名稱的權利人為《企業名稱預先核準通知書》上所確定的投資人。由于新、老投資者之間沒有直接關系，對投資者的變更即可視為企業名稱的轉讓。根據上述規定，保留期內企業名稱的權利人即《企業名稱預先核準通知書》上所確定的投資人也不得變更。
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